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Sono ancora tanti gli istituti di credito che, in forza di contratti di fideiussione nulli o parzialmente nulli, continuano ad inviare al soggetto garante solleciti di pagamento o, addirittura, azionano nei suoi confronti il diritto di credito tramite ricorso per decreto ingiuntivo.

Talvolta, quando si tratta di crediti deteriorati, le banche cedono il credito e la relativa garanzia personale viziata a società di cartolarizzazione. In questi casi sono proprio le società cessionarie ad esercitare le azioni di recupero.

Di conseguenza, moltissimi sono i casi in cui il soggetto garante paga, per conto dell’obbligato principale, un debito, che, invece, non avrebbe dovuto adempiere a causa della nullità, assoluta o parziale, del contratto di fideiussione stipulato con la banca.

In questo articolo mi propongo di:

  1. spiegare in cosa consiste la nullità del contratto di fideiussione per clausole lesive della concorrenza (si tratta di una tipologia di nullità che sempre più di frequente viene accertata dai tribunali italiani);
  2. I rimedi per il soggetto garante, ma anche per l’obbligato principale, volti ad evitare pagamenti indebiti.

La nullità che affligge il contratto di fideiussione stipulato con la banca creditrice che ripropone le clausole n. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI, è la reazione del nostro ordinamento alla condotta anticoncorrenziale tenuta dagli istituti di credito, violativa dell’art. 2 della legge antitrust n. 287/90.

Il dibattito sulla operatività di una nullità di tipo assoluta, piuttosto che di tipo parziale è molto acceso in giurisprudenza, posto che è prassi che le banche chiedano garanzie personali ai soci di Società necessitanti prestiti, finanziamenti, per effettuare investimenti, anche di natura immobiliare (es. acquisto di un capannone industriale)

Inutile dire, peraltro, che il modello ABI del 2003, contenente le predette clausole, non concerne unicamente imprese, ma anche privati, come ad esempio coloro i quali abbiano garantito il beneficiario di un mutuo.

Tuttavia, prima di approfondire la tematica, giova alla trattazione fare alcune premesse sul concetto di concorrenza e sull’ubi consistam della fideiussione.

La tutela della concorrenza è un principio di ordine pubblico economico che concorre a garantire lo sviluppo fisiologico e virtuoso del mercato, poiché grazie alla salvaguardia dello stesso, da un lato, si premiano gli operatori economici capaci, che riescono ad assicurare il miglior rapporto qualità prezzo dei loro prodotti e, dall’altro lato, ne beneficia il consumatore, il quale, avendo un ventaglio di scelta più ampio, può allocare in maniera più efficiente le risorse economiche destinate all’acquisto di un prodotto o di un servizio.

Proprio al fine di tutelare il principio di cui sopra, l’art. 2 L. 287/90 vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare, in maniera consistente, il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale (Es. le imprese che operano nel medesimo settore (intese orizzontali), non possono accordarsi per imporre agli utenti le medesime condizioni contrattuali, riducendo o elidendo del tutto la possibilità di scelta dell’utente finale).

La rilevanza pubblica del principio della concorrenza lo rende inviolabile, ragion per cui, in omaggio agli artt. 1418 e 1419 c.c. devono considerarsi totalmente o parzialmente nulli, a seconda dei casi, tutti quei contratti che recano al loro interno clausole che, essendo frutto di intese restrittive della concorrenza, ne concretizzano gli effetti.

L’autorità antitrust (AGCM) è l’authorities titolare del potere di sindacato sull’osservanza dell’art. 2 L. n. 287/90 e del relativo potere sanzionatorio.

Nel settore bancario il suesposto potere, prima di passare in capo all’ AGCM nel 2006, era di competenza della Banca d’Italia, la quale nel 2003, con provvedimento n. 55 del 02.05.2005, ha rilevato che l’applicazione uniforme da parte delle banche del modello di fideiussione omnibus predisposta dall’ABI (associazione bancaria italiana), concretasse un’intesa restrittiva della concorrenza da parte degli stessi istituti, che, di fatto, in tal modo hanno finito col proporre ai propri clienti le medesime condizioni di contratto, in evidente violazione all’art. 2 della c.d. Legge antitrust (l. 287/1990).

Prima di addentrarci nella trattazione della vicenda sugli effetti che il su esposto accertamento ha prodotto sui contratti di fideiussione che recano al loro interno le clausole previste dal modello ABI, frutto di intese anticoncorrenziali, è importante precisare in cosa consiste questa garanzia personale.

In termini generali, la fideiussione è una obbligazione che accede ad un’altra obbligazione definita principale, in virtù della quale il fideiussore assume nei confronti del creditore l’obbligo di adempiere l’obbligazione del debitore, aggiungendo, quindi, la propria responsabilità a quella imputabile a quest’ultimo.

Si tratta di una tipologia di garanzia molto utilizzata dalle banche in fase di erogazione del credito, per arginare il rischio di subire un danno patrimoniale cagionato dall’inadempimento del soggetto in favore del quale è stato concesso il mutuo, il finanziamento, l’affidamento su conto corrente, ecc.

In particolare, la fideiussione omnibus, disciplinata dall’art. 1938 c.c., è una fideiussione prestata anche per una o più obbligazioni non ancora sorte al momento della stipula del contratto di garanzia, ma che tuttavia potranno sorgere in futuro, in virtù di un rapporto già in atto tra debitore garantito e creditore beneficiario della fideiussione stessa.

La Banca d’Italia, all’epoca titolare del potere di accertamento delle pratiche anticoncorrenziali poste in essere dalle banche, ha rilevato nel 2003 l’illegittimità di alcune clausole contenute nello schema predisposto dall’ABI e poi confluite nei contratti di fideiussione stipulati dalle stesse negli anni successivi.

Le clausole incriminate sono le seguenti:

  1. a) “il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;
  2. b) “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”;
  3. c) “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato”.

Si tratta di clausole che derogano la fattispecie fideiussoria tipizzata dal codice civile, prevedendo un trattamento di maggior sfavore per il garante.

Siccome il su citato provvedimento di accertamento di pratiche anticoncorrenziali non è poi sfociato nell’irrogazione di sanzioni nei confronti degli istituti di credito, quest’ultimi hanno continuato, per molti anni, ad utilizzare il medesimo schema contrattuale ABI.

Di contro, la condotta delle banche è stata stigmatizzata dalla giurisprudenza, che, forte del provvedimento adottato dalla Banca d’Italia, ha individuato nella nullità il rimedio applicabile a quei contratti di fideiussione che ripropongono le clausole sopra elencate, di cui ai nr. 2, 6 e 8 del modello ABI (Cass. SS. UU. sent. n. 2207/05), salvo, poi, non convergere compattamente verso il crinale della nullità assoluta del contratto.

Parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che la declaratoria di nullità, lungi dal determinare la caducazione del contratto di fideiussione, colpisca solo le clausole contrattuali frutto dell’intesa anticoncorrenziale.

Chi sostiene la tesi della nullità parziale, valorizza il principio della conservazione degli effetti del contratto sancito dall’art. 1419 c.c., che prevede la non estensione della nullità al contratto tout court, quando il suddetto vizio ne inficia solo una parte di esso, fermo restando la caducazione dell’intero atto negoziale se risulta che i contraenti non lo avrebbero stipulato senza quella parte colpita da nullità.

Questa impostazione si basa sull’assunto secondo il quale, trattandosi di clausole favorevoli per la banca, il fideiussore avrebbe, a maggior ragione, sottoscritto quel contratto in assenza delle stesse.

A giudizio di chi scrive si tratta di una argomentazione che, pur partendo da una premessa condivisibile, ossia la necessità di effettuare, in omaggio all’art. 1419 c.c., un giudizio prognostico, al fine di valutare quale sarebbe stata la volontà delle parti nell’ipotesi in cui fossero state espunte le clausole incriminate, risulta non convincente sotto il profilo della modalità con cui il suddetto giudizio controfattuale è stato condotto da alcuni giudici.

Infatti, l’indagine volta a decifrare l’effettiva volontà delle parti è giustificabile solo se calata in un mercato non falsato dalla presenza dell’intesa anticoncorrenziale. Sicchè, la domanda alla quale bisogna rispondere è se le parti avrebbero ugualmente sottoscritto quel contratto, mutilato delle clausole illegittime, in un contesto economico concorrenziale, in cui da un lato gli istituti di credito, non sentendosi vincolati tra loro, avrebbero potuto proporre schemi contrattuali diversificati e, dall’altro lato, il contraente avrebbe avuto un ventaglio di scelte molto più ampio.

Se il giudizio prognostico di cui all’art. 1419 c.c. viene condotto sulla scorta di quanto sopra precisato, ritengo, così come ritiene una parte della giurisprudenza di merito (non ultima C. App. Bari sent. n. 45/2020), che si debba concludere per la nullità dell’intero contratto di garanzia e non delle sole clausole giudicate dalla Banca d’Italia lesive della concorrenza.

A tal proposito, giova precisare che il suesposto giudizio di illiceità dell’intesa si basa proprio sul fatto che la predisposizione delle clausole che quella intesa anticoncorrenziale ha attuato, incide su aspetti essenziali del rapporto contrattuale, poiché si addossano sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dalla negligenza dell’istituto di credito stipulante o dall’invalidità/inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.

Non può, infatti, non ritenersi essenziale l’inserimento nel contratto di un apparato di norme, quali quello contenuto nello schema ABI, che, derogando la disciplina codicistica, altera significativamente l’equilibrio su cui poggia, per definizione, l’assetto degli interessi predisposto dal codice civile.

Si aggiunge che della su esposta essenzialità non fa mistero neppure la stessa ABI, la quale ha dichiarato che con la mutilazione delle clausole n. 2, 6 e 8, si attua una frustrazione della funzione della fideiussione omnibus, che è proprio quella di garantire alla banca un effetto solutorio sempre e comunque.

Data la loro natura essenziale, ne consegue che la banca non avrebbe mai stipulato contratti fideiussori in loro assenza, pena il venir meno di quell’effetto solutorio definitivo tanto agognato dagli istituti di credito.

Del resto, se così non fosse, non si spiegherebbe il motivo per il quale le banche abbiano continuato ad inserire le suddette clausole sino a pochi anni fa, nonostante le prescrizioni della Banca d’Italia, che ne intimavano il divieto, siano state diramate nel lontano 2003.

Tuttavia, anche laddove non dovesse accogliersi la tesi della nullità assoluta e preferirsi quella della nullità parziale, ciò non deve spaventare il fideiussore, posto che la nullità di tali clausole, in ogni caso, dà luogo a conseguenze a lui favorevoli sia in ambito stragiudiziale, sia in ambito giudiziale.

In particolare,

  • FASE STRAGIUDIZIALE (deputata alla ricerca di un accordo transattivo a saldo e stralcio)

la prospettazione del rischio derivante da una declaratoria di nullità, anche se parziale, sarebbe, sia per il garante che per l’obbligato principale, un valido argomento per ottenere una significativa riduzione dell’importo da pagare al creditore o la restituzione delle somme indebitamente versate in favore di quest’ultimo.

  • FASE GIUDIZIALE

il fideiussore che invochi la nullità della fideiussione e/o delle singole clausole in esame, avrà la possibilità di proporre opposizione all’eventuale ingiunzione di pagamento (decreto ingiuntivo) che la Banca dovesse ottenere.

Ma vi è di più.

Se la Banca ha segnalato alla Centrale rischi il fideiussore, questi, nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo, potrà anche svolgere, nei confronti della Banca, domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni che abbia subito a causa di tale segnalazione.

Inutile precisare che la domanda risarcitoria troverà accoglimento solo in seguito all’accoglimento dell’opposizione al decreto ingiuntivo per nullità delle clausole contenute nella fideiussione.

Trattandosi di una materia particolarmente complessa e settoriale, il mio consiglio è di affidarsi ad un legale specializzato nel settore, che, previa analisi del contratto di fideiussione, possa consigliarvi la strategia migliore per raggiungere il vostro obiettivo.

Per informazioni più dettagliate potete contattarmi privatamente, anche tramite la compilazione del form disponibile alla sezione “contatti”.

Avv. Vittorio Fiume

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